UKE vinner frem i KOFA

August måned har vært en god måned for UKE i KOFA. I de to nyeste avgjørelsene fra KOFA som angår Oslo kommune, har UKE fått fullt medhold av nemnda. Sakene gjaldt konkurranse om henholdsvis innkjøp av vant til ishallene på Manglerud, Løren og Grünerløkka, og samkjøpsavtale for leker og formingsmateriell.

Av Lars Øyvind Aasgaard

I førstnevnte sak ble Oslo kommune klaget inn for bruk av merkenavn og produkttype i kravspesifikasjonen, jf. FOA § 8-3 fjerde 4.ledd. Klager anførte at henvisningen til vant av merket Raita Hornium og Optium, var i strid med FOAs forbud mot å vise til bestemte varemerker i spesifikasjonen og at benevnelsen var konkurransevridende. Videre anførte klager at det var uklart om det var åpning for å levere vant av lavere kvalitet enn nevnte merker på grunn av ordlyden «eller tilsvarende sertifisert vant».  Dette kunne få betydning for utfallet av konkurransen og klager mente derfor at konkurransen skulle vært avlyst. Endelig anførte Klager at bruken av merkenavn sannsynligvis hadde avholdt andre leverandører fra å delta i konkurransen. Pris var eneste tildelingskriterium i konkurransen.

I tråd med UKEs anførsler kom KOFA til at det ikke forelå brudd på FOA § 8-3 fjerde ledd eller anskaffelsesregelverket for øvrig.  Merkeangivelsen var ikke ment som, eller egnet til å favorisere et bestemt merke. Dette ble bekreftet gjennom at klager tilbudte et annet merke uten å bli avvist. Bruken av merkenavn var en konsekvens av Norges Ishockeyforbunds minstekrav for vant (NIHF). I disse kravene ble det referert til merkenavn for vant som var godkjent. Angivelsen av merkenavn kunne ikke tolkes som konkurransevridende. Spesifikasjonen oppstilte krav om godkjente vant, og merkenavnet var kun en referanse til ett av flere godkjente vant. Bruk av merkenavn hadde ikke hatt innvirkning på deltakelsen i konkurransen, ei heller hadde det hatt konsekvenser for klager. Verdt å merke seg er at KOFA åpner opp for at vurderingen kunne ha vært en annen, dersom tildelingen også skulle skje ut ifra tilbudenes kvalitet og ikke bare laveste pris. I et slikt tilfelle er det lettere å se for seg at bruken av merkenavn kunne fått en konkurransemessig betydning.

I saken om anskaffelse av leker og formingsmateriell anførte klager at valgte leverandør skulle vært avvist grunnet taktisk prising jf. FOA § 20-13 første ledd bokstav e og f. Videre ble det anført at konkurransen skulle vært avlyst på bakgrunn av at prisskjemaet i konkurransegrunnlaget åpnet opp for taktisk prising, og at det derfor ikke var egnet til å skille ut det laveste tilbudet i konkurransen. I tillegg skulle UKE ha undersøkt om valgte leverandørs tilbud var unormalt lavt, jf. FOA §§ 20-13 annet ledd bokstav c og 20-14 første ledd.

UKE fikk også i denne saken fullt gjennomslag for sin argumentasjon. KOFA var enig i at valgte leverandør ikke skulle vært avvist fra konkurransen. Det forelå ingen avvik eller forbehold ved tilbudet som tilsa avvisning. På spørsmålet om priskriteriet var i strid med regelverket, kom KOFA til at UKE ikke hadde anvendt et ulovlig priskriterium. Hvorvidt valgte leverandørs taktiske prising vil kunne komme til å endre rangeringen i konkurransen, beror på hvordan avtalen blir brukt. Ei heller var det grunnlag for å anføre at UKE skulle ha undersøkt om valgte leverandørs tilbud var unormalt lavt.

Samlet ser man at tilbyderne ikke er redd for å sette spørsmålstegn ved tildelinger, og evt. klage hvis de ikke når frem. Så langt i år er Oslo kommune klaget inn 11 ganger for KOFA. Ovennevnte saker viser imidlertid at klager i seg selv ikke innebærer feil ved anskaffelsen, tvert i mot.

Slik regelverket er satt opp er det få nedsider for en tilbyder å klage til KOFA hvis man ikke når opp i konkurransen. I et stadig mer tilspisset leverandørmarked vil KOFA-klager være et gjentakende fenomen.